Eilentscheidung zum Smart Meter-Rollout

22.03.2021 – Das Oberverwaltungsgericht Münster hat mit Eilbeschluss vom 4. März 2021 die Vollziehung der Allgemeinverfügung des BSI zum Smart Meter-Rollout für ein Unternehmen ausgesetzt. Wenig später hob das BSI die Verpflichtung für rund 50 weitere Kläger auf.

Mit dieser „Markterklärung“ hatte das BSI im Februar 2020 festgestellt, dass es technisch möglich ist, Messstellen für Stromverbrauch und -erzeugung mit intelligenten Messsystemen (Smart Meter-Gateways) auszurüsten. Diese Feststellung beruht auf der Annahme, dass inzwischen auf dem Markt bestimmte, von verschiedenen Herstellern entwickelte intelligente Messsysteme verfügbar sind, die den gesetzlichen Anforderungen in Bezug auf Sicherheit und Interoperabilität (Funktionalität) genügen. Die Feststellung der technischen Möglichkeit löste bundesweit zum einen für Messstellenbetreiber (insbesondere Stadtwerke) die Pflicht aus, ihre Messstellen stufenweise mit intelligenten Messsystemen auszurüsten. Zum anderen bewirkt die Feststellung faktisch ein Verwendungsverbot für andere Messsysteme.

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Foto: r.classen / shutterstock.com

Die Vorgeschichte

Bereits am 17. März 2020 hatte ein Aachener Unternehmen, das als „Komplettanbieterin für Lösungen im Smart-Metering“ mit dem selbst produzierten Gateway Meteroit 4.0 relativ leicht als Discovergy GmbH zu identifizieren ist, beim BSI Widerspruch gegen die Markterklärung eingelegt: Das Vollzugsinteresse werde nicht ausreichend begründet und die Interessen wettbewerblicher Messstellenbetreiber nicht hinreichend berücksichtigt. Zudem sei die Allgemeinverfügung aus mehreren Gründen auch materiell rechtswidrig – zum Beispiel, weil die drei zertifizierten Messsysteme mit nur vier der in der TR 03109-1 genannten Tarifanwendungsfälle (TAF 1, 2, 6 und 7) nicht die Mindestanforderungen an ein intelligentes Messsystem erfüllten und damit nicht interoperabel im Sinne des § 22 Abs. 1 Nr. 4 MsbG seien.
Daraus ergebe sich zugleich, dass nicht alle Mindestanforderungen an ein intelligentes Messsystem nach § 21 MsbG erfüllt seien. Überdies wird angeführt, dass das BSI die von § 31 MsbG abweichende Fallgruppenbildung nicht begründe – warum RLM-Zähler weiterhin über Kommunikationstechnik ausgelesen werden, nicht aber die Discovergy-Messtechnik, bliebe unklar. Auch fehlten Regelungen für Einbaufälle, in denen an einer Messstelle von der Allgemeinverfügung erfasste und nicht erfasste Fallgruppen zusammenfallen. Schließlich habe die Behörde eine bedarfsgerechte Überprüfung der Produktionskapazitäten unterlassen; denn die Fälle, in denen der Einbau eines intelligenten Messsystems freiwillig erfolgen soll, werden nicht erfasst.

Nachdem das BSI den Widerspruch im Juni 2020 zurückgewiesen hatte, folgte eine Klage am Verwaltungsgericht Köln, über die bis heute nicht entschieden ist. Ebenfalls anhängig ist eine gleichartige Klage von rund 50 MSB (überwiegend Stadtwerke).

Ein Antrag auf Aussetzung des Vollzugs wurde hingegen vom Kölner Gericht abgewiesen. Daraufhin rief man das Oberverwaltungsgericht Münster als nächsthöhere Instanz im einstweiligen Rechtsschutzverfahren an.

Markterklärung „voraussichtlich rechtswidrig“

Die dortige Kammer hat am 04. März per Eilbeschluss die Vollziehung der Allgemeinverfügung ausgesetzt. Das hat zur Folge, dass nun vorläufig weiterhin andere Messsysteme eingebaut werden dürfen. Bereits – möglicherweise auch in Privathaushalten – verbaute intelligente Messsysteme müssen nicht ausgetauscht werden.

Zur Begründung hat der 21. Senat im Wesentlichen ausgeführt, dass die Allgemeinverfügung des BSI voraussichtlich rechtswidrig sei. Die am Markt verfügbaren intelligenten Messsysteme genügten nicht den gesetzlichen Anforderungen. Sie seien hinsichtlich der Erfüllung der im Messstellenbetriebsgesetz (MsbG) und in Technischen Richtlinien normierten Interoperabilitätsanforderungen nicht, wie gesetzlich vorgeschrieben, zertifiziert.

Diese Messsysteme könnten auch nicht zertifiziert werden, weil sie die Interoperabilitätsanforderungen nicht erfüllten. Dass sie den Anforderungen der Anlage VII der Technischen Richtlinie TR-03109-1 des BSI genügten, reiche nicht. Die Anlage VII sei nicht formell ordnungsgemäß zustande gekommen, weil die vorgeschriebene Anhörung des Ausschusses für Gateway-Standardisierung nicht erfolgt sei und materiell rechtswidrig, weil sie hinsichtlich der Interoperabilität hinter den gesetzlich normierten Mindestanforderungen zurückbleibe. Bestimmte Funktionalitäten, die intelligente Messsysteme nach dem Messstellenbetriebsgesetz zwingend erfüllen müssten, sehe die Anlage VII nicht vor. Dies habe unter anderem zur Konsequenz, dass Betreiber von Stromerzeugungsanlagen, die nach dem Gesetz mit intelligenten Messsystemen auszurüsten seien, nicht ausgestattet werden könnten.

Die dem BSI zustehende Kompetenz, Technische Richtlinien entsprechend dem technischen Fortschritt abzuändern, gehe nicht so weit, dadurch gesetzlich festgelegte Mindestanforderungen zu unterschreiten. Seien die dortigen Mindestanforderungen nicht erfüllbar, müsse der Gesetzgeber tätig werden.

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Foto: Thomas Keßler, OVG NRW

Vollzug bei klagenden Stadtwerken ausgesetzt

Der Beschluss des 21. Senats ist unanfechtbar. In den gleich gelagerten Beschwerdeverfahren der eingangs erwähnten rund 50 MSB, die ebenfalls beim 21. Senat anhängig waren, hat das BSI am 15. März 2021 die sofortige Vollziehung der Markterklärung gegenüber den Klägern aufgehoben. „Davon nicht betroffen ist die Markterklärung selbst“, betonte die Behörde gegenüber 50,2. Wie die Rechtsanwaltskanzlei Becker Büttner Held (BBH) bestätigte, will das BSI auch die Kosten des Verfahrens tragen. „Nach der Entscheidung vom 8. März hatten wir diese Schritte erwartet“, heißt es seitens BBH.
Das Hauptsacheverfahren (Klage gegen die Allgemeinverfügung) ist noch beim Verwaltungsgericht Köln unter dem Aktenzeichen 9 K 3784/20 anhängig.

(Keine) Überraschung

In einer ersten Stellungnahme hatte die Behörde mitgeteilt, die Entscheidung des OVG käme „überraschend“. „Das BSI wird daher die Entscheidungsgründe des OVG eingehend prüfen und hofft, die Bedenken des OVG im Hauptsacheverfahren umfassend entkräften zu können.“ Weniger überrascht zeigt sich der edna Bundesverband Energiemarkt & Kommunikation e.V.: Sowohl die sternförmige Kommunikation, die Interoperabilität, die Schaltfähigkeit als auch die neuen Tarifmöglichkeiten seien zunächst zurückgestellt worden, um die – durch die hohen Sicherheitsvorgaben erforderlichen – Prozessketten aufbauen zu können. Dass dies aber nicht gesetzeskonform sei, hätten viele Praktiker des Energiemarkts vorhergesehen. „Trotz vieler Hinweise auch über Rechtsgutachten, wurde nicht die Konsequenz gezogen die entsprechenden gesetzlichen Vorgaben schnellstens anzupassen“, erklärt edna-Geschäftsführer Rüdiger Winkler.

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Bis zur Entscheidung im Hauptverfahren ist für die Kläger die Anordnung zum stufenweisen Rollout intelligenter Messsysteme ausgesetzt. Foto: picture alliance dpa | Christian Charisius

Smart Meter-Rollout gestoppt?

Nach aufgeregten ersten Reaktionen glätten sich die Wogen: So stellt BBH-Rechtsanwalt und Partner Jan-Hendrik vom Wege bei einer Online-Veranstaltung der MeterPan GmbH klar: „Ich möchte ganz bewusst die Schlagzeilen der letzten Tage abmildern, denn gestoppt wurde der Rollout nicht!“ Das aktuelle Urteil hätte zunächst nur unmittelbar Auswirkung auf die Kläger, so dass sich somit für den Großteil des Marktes an den geltenden Fakten zunächst nichts ändert. In diesem Sinne äußert sich auch Sebastian Schnurre von der Kanzlei Assmann Peiffer, der die Klägerin vertritt, gegenüber mehreren Medien. „Der Beschluss gilt erst einmal nur für unseren Mandanten.“

Abzuwarten bleibt nun, ob sich die Befürchtungen hinsichtlich einer möglichen Verzögerung des Rollouts und der noch ausstehenden Regelungen, die beispielsweise der Bundesverband Neue Energiewirtschaft e.V. (bne) äußerte, bewahrheiten. Aktuell wird kein Messstellenbetreiber, der intelligente Messsysteme verbauen möchte, daran gehindert – und vermutlich wird auch kaum ein Unternehmen, das die Prozesse angestoßen hat, seine Strategie kurzfristig ändern. Doch in Berlin und Bonn muss nun dringend Klarheit geschaffen werden: Sollten von dort keine befriedigenden Antworten kommen und aber weitere Urteile im Sinne der OVG-Entscheidung fallen, werden sich manche Messstellenbetreiber doch fragen, wie man sich langfristig technisch aufstellt. Unter Umständen würde die Strategie, die Deutschland für die Digitalisierung der Energiewende einmal ausgegeben hat, damit obsolet. Das wäre kein gutes Ergebnis.

Sicher ist auch: Politik und Regulierung müssen sich nicht nur mit dem Urteil, sondern auch mit der Tatsache auseinandersetzen, dass der Markt – nicht zuletzt aufgrund der enormen Verzögerung im Zertifizierungsprozess – inzwischen zahlreiche Messsysteme und Kommunikationskonzepte zur Verfügung stellt, die in den Vorgaben des BSI nicht mitgedacht sind. Diese erfüllen funktional, aber auch hinsichtlich der Sicherheit, des Eichrechts und des Datenschutzes sehr hohe Anforderungen. Viele Unternehmen der Versorgungswirtschaft nutzen sie oder würden das gerne – Stichwort wettbewerblicher Messstellenbetrieb.

Insofern könnte das Urteil auch zeigen, dass die Umsetzung des Rollouts ein weiteres Beispiel für das deutsche „Over engineering“ ist, das uns an vielen Stellen ausbremst. Auch bei der Digitalisierung der Energiewende gilt es jetzt zu diskutieren, ob der minutiös ausgefeilte Weg oder das Ziel wichtiger ist. Der Feststellung der Münsteraner Richter „Sollten die Mindestanforderungen tatsächlich nicht erfüllbar sein, ist es gegebenenfalls Sache des Gesetzgebers, diese zu ändern“, ist hier nichts hinzuzufügen. (pq)

Stimmen zum Urteil des OVG Münster aus der Branche

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